O conceito de pessoa com deficiência na legislação brasileira

Como vimos no primeiro post (https://aliberdadeehazul.com/2012/11/19/pra-comecar-a-…om-deficiencia/), a Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência é equivalente a emenda constitucional e, consequentemente, deve sempre servir de base para interpretação das normas, referentes a pessoas com deficiência, do ordenamento jurídico brasileiro.

—Para a Convenção Internacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência “as pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, com interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas”.

O Decreto 3298/89, que regulamentou a Lei 7853/89, em seu art. 3o define deficiência como “toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano“.
O art. 4.o, do mesmo Decreto, por sua vez, dispõe que as pessoas com deficiência são as que se enquadram nas seguintes categorias:
  • deficiência física – alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções;
  • deficiência auditiva – perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz;
  • deficiência visual – cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60o; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores
  • deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como: a) comunicação; b) cuidado pessoal; c) habilidades sociais; d) utilização dos recursos da comunidade; e) saúde e segurança; f) habilidades acadêmicas; g) lazer; e h) trabalho;
  • deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências.

    Numa simples leitura, percebe-se que os conceitos são incompatíveis e apenas um deverá prevalecer.

    Considerando, como vimos, que a Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência é norma superior e posterior a Lei 7853/89 e aos Decretos 3298/89 e 5.296/2004, não há dúvidas que é o conceito da Convenção que deve ser utilizado para identificar quem é a pessoa com deficiência para nosso ordenamento jurídico.

    De fato, fica claro que o conceito de deficiência do Decreto 7853/89 baseia-se na pessoa, que está fora “do padrão considerado normal para o ser humano”, e não a relação da pessoa com o meio em que está inserido.

    Já a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência considera que a deficiência não está na pessoa, mas na relação entre a pessoa (que tem impedimentos em alguma área) com o meio (barreiras), que impedem sua participação plena na sociedade.

    A Convenção dá um grande passo, pois passa do modelo médico para o modelo social e nos remete a CIF (Classificação Internaciacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde) da Organização Mundial de Saúde (OMS) de 2001, que permite descrever situações relacionadas com a funcionalidade do ser humano e suas restrições.

    Portanto, o conceito da Convenção, além de ser um avanço, é norma superior ao Decreto 3298/89 com alterações do Decreto 5.296/2004, e é este que deve ser utilizado quando da interpretação de todas as normas que buscam garantir direitos as pessoas com deficiência.

    Assim, como veremos, em outros posts, isto representa uma grande mudança e passa a garantir direitos a várias pessoas que não os teriam se considerássemos o conceito do Decreto  3298/89 com alterações do Decreto 5.296/2004.

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Tutela, Curatela e Interdição: mas afinal qual é a diferença?

Há muita dúvida sobre dois institutos jurídicos que têm nomes parecidos: a tutela e a curatela.

Mas afinal para que servem ? A pessoa com deficiência está sujeita a tutela ou a curatela?

Tanto a tutela, como a curatela visam suprir a incapacidade de uma pessoa, porém as pessoas que estão sujeitas a estes institutos não são as mesmas.

A tutela só é concedida em caso de menores de 18 anos, ou seja, crianças e adolescentes, quando o pai e a mãe não exercem mais o poder familiar sobre a criança ou o adolescente. E em que situações isso acontece? Em caso de morte de ambos (pai e mãe) e em caso de perda do poder familiar (depois de um processo de destituição de poder familiar).

E a curatela?

A curatela é para os maiores de 18 anos que, por algum dos motivos previstos no Código Civil, não conseguem exercer sua capacidade de forma total ou parcial, ou seja, embora tenham capacidade de direito (de ter direitos), a sua capacidade de exercício (de exercer seus direitos pessoalmente) está prejudicada. Neste caso, é realizado um processo, que se chama processo de interdição. Neste processo é nomeado um curador, que exercerá a curatela total ou parcial, conforme a incapacidade da pessoa para exercer os atos da vida civil seja total ou parcial.

O Código Civil, entretanto, apesar de ser de 2002, é anterior a Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência e também é norma inferior a Convenção (para entender mais sobre a importância da Convenção no nosso ordenamento jurídico ver o post: ‎https://aliberdadeehazul.com/2012/11/19/pra-comecar-a-…om-deficiencia ). E, sendo assim, o Código Civil deve ser interpretado em conjunto com a Convenção que dispõe de forma diferente sobre a capacidade da pessoa com deficiência. Mas isto será assunto para um outro post, pois a discussão é complexa.

Para aqueles que quiserem conhecer o tema com mais detalhes, fica aqui a apresentação que fiz durante palestra que proferi no Conselho Municipal da Pessoa com Deficiência no dia 10 de novembro de 2012:

Palestra sobre Tutela, Curatela e Interdição (10/11/2012) em .pdf

Prá começar: a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência

As pessoas com deficiência têm os mesmos direitos que todas as pessoas, além  de direitos previstos em leis especiais.

Entretanto, devemos tomar cuidado com a interpretação das leis e outras normas anteriores a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.

A Convenção é equivalente a uma emenda constitucional, pois foi aprovada pelo Decreto Legislativo 186/2008 conforme procedimento previsto no parágrafo 3.º do artigo 5.º da Constituição Federal.

O parágrafo 3.º do artigo 5.º da nossa Constituição diz que: “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Assim, a Convenção passou por este procedimento legislativo e por isso é como uma emenda constitucional.

E isto significa exatamente o quê?

Significa que a Convenção, no ordenamento jurídico brasileiro,  prevalecem sobre as leis, decretos e outras normas anteriores e inferiores a ela. Aliás, prevalece inclusive sobre o que foi disposto anteriormente na própria Constituição.

Quando explicamos a diferença das normas no ordenamento jurídico brasileiro sempre pensamos numa pirâmide, na qual a Constituição está no topo, abaixo dela vem as leis complementares, depois as leis ordinárias, depois os Decretos etc.

E a Constituição justamente está no topo porque é o que, poderíamos dizer, tem “valor” maior que as demais normas.

E por que tem “valor” maior?

Justamente porque tem um quórum mais qualificado, ou seja, precisa de mais votos para ser aprovada e precisa de dois turno de votação nas duas casas. Assim, para uma emenda constitucional ser aprovada, são necessários os votos favoráveis de 3/5 dos deputados federais na Câmara, depois mais 3/5 dos senadores no Senado e mais um turno de votação tanto na Câmara e no Senado.

Assim, as leis e decretos que contrariarem a Convenção, que é superior a estes,  são inconstitucionais e não podem ser aplicados, devendo prevalecer o que está na Convenção.

Portanto, para entender dos direitos das pessoas com deficiência precisamos conhecer o que está disposto na Convenção.

A Convenção pode ser encontrada no site da Secretaria Nacional de Promoção dos Direitos da Pessoa com Deficiência no link:

Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência (PDF)