Os vetos referentes ao direito à educação das pessoas com TEA na Lei 12.764/12

Como já mencionei no post sobre a principal importância da Lei 12.764/12, temos que comemorar (e muito) sua sanção, mas, por outro lado, não há como não comentar  (e até lamentar) sobre os vetos da Lei que tinham sua importância e deveriam ter sido mantidos quando de sua sanção.

Dedicarei este post a dois dos dispositivos vetados, que referem-se ao direito à educação e, por esta razão, os analisarei conjuntamente.

Constam como fundamentos do veto desses dispositivos, conforme publicação no Diário Oficial da União, que “ao reconhecer a possibilidade de exclusão de estudantes com transtorno do espectro autista da rede regular de ensino, os dispositivos contrariam a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, internalizada no direito brasileiro com status de emenda constitucional. Ademais, as propostas não se coadunam com as diretrizes que orientam as ações do poder público em busca de um sistema educacional inclusivo, com atendimento educacional especializado nas formas complementar e suplementar.”

Bom, para verificar se há a contrariedade como afirmada precisamos conhecer o texto de ambos os dispositivos e depois fazer uma análise com base na Constituição e na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.

A Convenção, como vimos, ingressou no nosso ordenamento jurídico como norma constitucional, já que aprovada conforme procedimento previsto na Constituição Federal.

E do que trata o inciso IV do artigo 2 da Lei 12.764/12 que foi vetado?

O  inciso IV do artigo 2 trazia como uma das diretrizes da Política Nacional de Proteção dos Direitos das Pessoas com Transtorno do Espectro Autista (TEA)  “a inclusão dos estudantes com transtorno do espectro autista nas classes comuns de ensino regular e a garantia de atendimento educacional especializado gratuito a esses educandos, quando apresentarem necessidades especiais e sempre que, em função de condições específicas, não for possível a sua inserção nas classes comuns de ensino regular, observado o disposto no Capítulo V (Da Educação Especial) do Título V da Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional)

A leitura do dispositivo legal leva a uma primeira conclusão, que como REGRA os estudantes com TEA seriam incluídos em salas regulares. Assim, apenas excepcionalmente seriam em salas especiais ou escolas especiais, quando as condições específicas do estudante não tornasse possível a inserção em classes comuns.

Entendo que este dispositivo não contraria a Constituição Federal, pois a própria Constituição prevê no inciso III do artigo 208, “a garantia ao atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino“.

Quando a Constituição fala em preferencialmente não quer dizer obrigatoriamente e, de acordo com meu entendimento, prevê como REGRA a inclusão na rede regular.

A dúvida, entretanto, é se este artigo da Constituição Federal teria sido revogado tacitamente quando da aprovação da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência com status de emenda constitucional e, com isso, teríamos no Brasil a adoção da inclusão em escolas regulares sem qualquer exceção.

Bom, a leitura que faço da Convenção é que não ocorreu esta revogação tácita do inciso III do artigo 208 da Constituição Federal, vigorando ainda da forma como promulgado, bem como, ainda em vigor, todas as normas dele decorrentes, no caso a Lei de Diretrizes e Bases da Educação e o Estatuto da Criança e Adolescente, ou seja, a regra é a inclusão na rede regular e a exceção é o atendimento educacional especializado que pode ser na rede regular ou em escolas especiais.

Sei que há vozes em sentido contrário, mas é esta a leitura que faço deste dispositivo, já que como dizemos a lei (e aqui incluo a Constituição) não contém palavras inúteis. E por que assim interpreto?

Explico.

O artigo 24 da Convenção Internacional prevê como REGRA para os Estados Partes a inclusão quando afirma que “os Estados Partes assegurarão sistema educacional inclusivo em todos os níveis, bem como o aprendizado ao longo de toda a vida, com os seguintes objetivos: a) O pleno desenvolvimento do potencial humano e do senso de dignidade e auto-estima, além do fortalecimento do respeito pelos direitos humanos, pelas liberdades fundamentais e pela diversidade humana; b) O máximo desenvolvimento possível da personalidade e dos talentos e da criatividade das pessoas com deficiência, assim como de suas habilidades físicas e intelectuais; c) A participação efetiva das pessoas com deficiência em uma sociedade livre.”

Ainda de acordo com a Convenção “para a realização desse direito, os Estados Partes assegurarão que: a) As pessoas com deficiência não sejam excluídas do sistema educacional geral sob alegação de deficiência e que as crianças com deficiência não sejam excluídas do ensino primário gratuito e compulsório ou do ensino secundário, sob alegação de deficiência; b) As pessoas com deficiência possam ter acesso ao ensino primário inclusivo, de qualidade e gratuito, e ao ensino secundário, em igualdade de condições com as demais pessoas na comunidade em que vivem; c) Adaptações razoáveis de acordo com as necessidades individuais sejam providenciadas; d) As pessoas com deficiência recebam o apoio necessário, no âmbito do sistema educacional geral, com vistas a facilitar sua efetiva educação; e) Medidas de apoio individualizadas e efetivas sejam adotadas em ambientes que maximizem o desenvolvimento acadêmico e social, de acordo com a meta de inclusão plena.”

A inclusão, portanto, é a REGRA e deve ser buscada para um dia se chegar a inclusão total, mas isto não significa que não podemos ter exceções quando a pessoa com deficiência, em razão de suas necessidades especiais e condições específicas, necessitar de atendimento educacional especializado.

Aliás, obrigar todos os estudantes com TEA estudarem na rede regular que não possui um currículo adaptado, que não possui um acompanhante especializado (seja para realizar mediação nos ambientes escolares e acompanhá-lo nas atividades da vida diária), que não tem professores capacitados é violar seus direitos, em especial o próprio direito à educação, colocando inclusive a sua integridade física e vida em risco.

E não falo isso para dramatizar a situação, falo pela experiência de quem acompanha mais de 300 pessoas com TEA, cujos familiares trazem histórias de exclusão dentro da escola inclusiva da rede regular que causaram danos documentados a integridade física de estudantes.

Não sou contra a inclusão, esta é uma meta que deve ser perseguida pelo Estado Brasileiro sempre.

Mas tentar fechar as portas das escolas especiais quando não se tem escolas verdadeiramente inclusivas é praticar uma exclusão, deixando centenas de pessoas com TEA sem a possibilidade de estudar e aprender.

Ressalte-se ainda que efetivar o direito à igualdade não é tratar os iguais de forma igual, mas tratar os desiguais no limite de suas desigualdades. Este é conceito da igualdade material. Assim, não consigo imaginar que uma escola da rede regular sem adaptação para atender todos os graus de autismo possa efetivar a igualdade e garantir a inclusão do estudante com TEA. Quem sabe um dia, quando as escolas da rede regular estejam adaptadas e garantam a inclusão de todos, esta META da inclusão plena se torne real.

Sobre o parágrafo 2. do artigo 7. da Lei 12.764/12 também vetado remeto a leitura ao post que escrevi sobre o tema e acrescento, que como esclarecido acima, o referido dispositivo considerava a situação daqueles que por necessidades especiais e condições específicas não conseguiriam frequentar a escola pública regular.

Tal dispositivo criava uma exceção para não se penalizar o gestor público quando não fosse possível a inclusão na rede pública regular em razão das necessidades especiais e condições específicas do aluno com TEA.

Portanto, entendo que o inciso IV do artigo 2 e o parágrafo 2 do artigo 7, ambos da Lei 12.764/12, não violam a Constituição e a Convenção, ao contrário, estão em perfeita consonância com as referidas normas e não deveriam ter sido vetados com este fundamento.

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A Lei 12.764/12 e sua principal importância

Hoje é um dia de comemoração!

O Brasil, com a publicação da Lei 12.764/12, passa a ter uma Política Nacional de Proteção dos Direitos das Pessoas com Transtorno do Espectro Autista (TEA).

O Projeto de Lei do Senado n. 168/11 foi apresentado pela Comissão de Direitos Humanos do Senado Federal com apoio do Senador Paulo Paim, mas foi redigido por mães e pais de pessoas com autismo e contou com uma grande mobilização popular para sua aprovação.

Não podemos deixar de destacar a importância nesta mobilização de Berenice Piana, Ulisses da Costa Batista e Fernando Cotta que foram incansáveis na defesa e na aprovação do Projeto com as emendas apresentadas pela Deputada Federal Mara Gabrilli quando relatora na Comissão de Seguridade Social e Família da Câmara Federal.

O principal avanço da lei é o parágrafo único do art. 1. que dispõe que “a pessoa com transtorno do espectro autista é considerada pessoa com deficiência, para todos os efeitos legais“. Este dispositivo põe fim a qualquer discussão se as pessoas com TEA podem ser consideradas pessoas com deficiência. Elas, para todos efeitos legais, são pessoas com deficiência e ponto. Não se precisa mais recorrer a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência para chegar esta conclusão. Sobre este tema segue link de outro post que pode interessar: https://aliberdadeehazul.com/2012/12/16/as-pessoas-com…om-deficiencia/

Assim, as pessoas com TEA hoje no Brasil tem expressamente reconhecidos os direitos que todas as pessoas têm e, mais, todos os direitos que todas as pessoas com deficiência também têm, que estão previstos na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, na Constituição Federal, na Lei de Diretrizes e Bases da Educação (LDB), no Estatuto da Criança e do Adolescentes (ECA) e na Lei 7853/89, bem como no Plano Viver sem Limites.

Evidentemente a Lei, por definir diretrizes gerais de políticas públicas, ainda necessita de regulamentação nesta parte, mas este parágrafo, que é o grande avanço, não precisa de regulamentação e pode ser aplicado imediatamente.

Um exemplo, de aplicação imediata, é o art. 5. da Lei 12.764/12 que dispõe que “a pessoa com transtorno do espectro autista não será impedida de participar de planos privados de assistência à saúde em razão de sua condição de pessoa com deficiência, conforme dispõe o art. 14 da Lei no 9.656, de 3 de junho de 1998″.

Portanto, todos os direitos garantidos em nosso ordenamento jurídico, incluindo os previstos nessa nova lei, que não necessitem de regulamentação já podem ser exigidos do Poder Público.

Com isso não se pode negar as pessoas com TEA o direito à prioridade no atendimento conferido às pessoas com deficiência; o direito à adequação dos ambientes de acordo com suas necessidades seja na área da saúde, da educação, do trabalho; o direito de não ser discriminado em razão de sua deficiência; o direito a concorrer a vagas referentes a cotas na área privada ou pública; direito de adquirir veículos com isenção de impostos; o direito de estacionar em local destinado às pessoas com deficiência, entre outros tantos direitos que poderia passar horas citando aqui.

Não há, então, qualquer dúvida do avanço obtido com a Lei 12.764/12. Quanto aos vetos os analisarei num outro post detalhadamente.

Para aqueles que tiverem interesse em conhecer o texto da nova lei na íntegra, deixo abaixo o link para acessá-lo: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12764.htm

A polêmica do art. 7.º do PLS 168/11

O art. 7.º do Projeto de Lei do Senado 168/11, resultado da emenda elaborada pela Deputada Federal Mara Gabrilli e que recebeu pequenas alterações na Comissão de Direitos Humanos no Senado, ficou com a seguinte redação:

Art. 7º O gestor escolar, ou autoridade competente, que recusar de maneira discriminatória a matrícula de aluno com transtorno do espectro autista, ou qualquer outro tipo de deficiência, será punível com multa de três a vinte salários mínimos e, em caso de reincidência, perderá o cargo, por meio de processo administrativo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Parágrafo Único. Ficam ressalvados os casos em que, comprovadamente, e somente em função das especificidades do aluno, o serviço educacional fora da rede regular de ensino for mais benéfico ao aluno com transtorno do espectro autista.

O art. 7.º, como qualquer dispositivo de lei, não pode e não deve ser interpretado isoladamente. Para compreendê-lo precisamos interpretá-lo em conjunto com os demais artigos do Projeto de Lei e também outras normas de nosso ordenamento jurídico.

Para começar, vamos analisar o PLS 168/11 que traz diversas diretrizes da Política Nacional de Proteção dos Direitos das Pessoas com Transtorno do Espectro Autista (TEA).

Entre estas diretrizes, a que temos que destacar é a que está relacionada diretamente ao art. 7. e que trata do direito à educação dos estudantes com TEA e está assim redigida:

Art. 2º São diretrizes da Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista:

 (…)
IV – a inclusão dos estudantes com transtorno do espectro autista nas classes comuns de ensino regular e a garantia de atendimento educacional especializado gratuito a esses educandos, quando apresentarem necessidades especiais e sempre que, em função de condições específicas, não for possível a sua inserção nas classes comuns de ensino regular, observado o disposto no Capítulo V (Da Educação Especial) do Título V da Lei n º 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional;

(…)

Assim, o PLS 168/11 adota como REGRA a inclusão em escola regular com garantia de atendimento das necessidades especiais, da mesma forma que faz nossa Constituição Federal, o Estatuto da Criança e Adolescente e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação.

Mas o projeto vai mais além, também no art. 3.º afirma que é direito da pessoa com TEA o acesso à educação e, não para por aí, no parágrafo único afirma que “em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista incluída nas classes comuns de ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2º, terá direito a acompanhante especializado.”

Tudo para o quê?

Garantir a inclusão em salas regulares como REGRA.

É verdade, entretanto, que esta REGRA admite uma EXCEÇÃO.

E qual é?

A EXCEÇÃO É CLARA: quando EM FUNÇÃO DE CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DOS EDUCANDOS não for possível a sua inserção nas classes comuns de ensino regular.

E para garantir que não haja violação desta regra, nem desta exceção foi, então, inserido o art. 7.º que NÃO É UM TIPO PENAL (ou seja, não é crime ou contravenção penal), mas UMA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA como muitas que estão previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente nos artigos 245 a 258-B (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm).

Esta infração administrativa, inserida no PLS 168/11, é dirigida ao gestor ou autoridade competente (de ESCOLA PÚBLICA), que recusar de maneira discriminatória a matrícula da pessoa com transtorno do espectro autista ou que tenha outra deficiência.

Já o parágrafo único do artigo 7.ºprevê justamente uma exceção que é para aqueles casos que em razão das especificidades do aluno o serviço educacional fora da rede regular de ensino for mais benéfico.

Assim, a REGRA CONTINUA SENDO A INCLUSÃO E A VEDAÇÃO A DISCRIMINAÇÃO COM PUNIÇÃO DO GESTOR EXCETO SE PELAS CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DO ALUNO FOR MAIS BENÉFICO PARA ELE SER INSERIDO EM SERVIÇO EDUCACIONAL FORA DA REDE REGULAR.

Alguns poderiam questionar se isto viola a Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência.

Sob meu ponto de vista, não há qualquer violação.

Explico.

A Convenção tem como princípio a inclusão e, mais, assim como o PLS 168/11, tem um dispositivo que dispõe que para que ocorra a inclusão deve ser assegurado pelos Estados que “as pessoas com deficiência não sejam excluídas do sistema educacional geral sob alegação de deficiência e que as crianças com deficiência não sejam excluídas do ensino primário gratuito e compulsório ou do ensino secundário, sob alegação de deficiência“.

Para efetivar este dispositivo da Convenção, o PLS 168/11 prevê uma sanção administrativa àqueles gestores ou autoridades que discriminarem estudantes com TEA ou outras deficiências na matrícula no ensino regular.

E por que há então uma exceção?

Porque, como todos sabem, não temos um único AUTISMO, como muitos já dizem atualmente, temos AUTISMOS, de leve a severo. Diria até, em alguns casos, muito severo, que vai necessitar de um atendimento absolutamente especializado, que infelizmente não será possível na sala regular. E posso dizer isso com a experiência de quem já atendeu mais de 300 familiares de pessoas com TEA e ouviu histórias de muito sofrimento em tentativas de inclusão impossíveis.

Além disso, não podemos ser ingênuos em achar que todas nossas escolas públicas no Brasil, nem mesmo a maioria delas, encontram-se no momento adaptadas as necessidades especiais educacionais das pessoas com TEA em seus diversos graus, incluindo os mais severos.

E nunca é demais lembrar que a Convenção é muito clara quando afirma que não é a pessoa com deficiência que tem que se adaptar ao meio, mas o meio que tem que ser adaptado para recebê-la. Basta para isso ler o conceito definido pela Convenção sobre o que é adaptação razoável, que  “significa as modificações e os ajustes necessários e adequados que não acarretem ônus desproporcional ou indevido, quando requeridos em cada caso, a fim de assegurar que as pessoas com deficiência possam gozar ou exercer, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, todos os direitos humanos e liberdades fundamentais

Assim, não sou contra e nunca serei contra a inclusão plena, é um princípio que devemos perseguir SEMPRE, mas no momento a exceção é necessária e por isso este artigo deve ser mantido, já que não é possível se pensar em colocar uma pessoa com TEA em um local que não tem adaptação razoável e que poderá violar seus direitos fundamentais como a integridade física e a vida.