A Lei 12.764/12 e sua principal importância

Hoje é um dia de comemoração!

O Brasil, com a publicação da Lei 12.764/12, passa a ter uma Política Nacional de Proteção dos Direitos das Pessoas com Transtorno do Espectro Autista (TEA).

O Projeto de Lei do Senado n. 168/11 foi apresentado pela Comissão de Direitos Humanos do Senado Federal com apoio do Senador Paulo Paim, mas foi redigido por mães e pais de pessoas com autismo e contou com uma grande mobilização popular para sua aprovação.

Não podemos deixar de destacar a importância nesta mobilização de Berenice Piana, Ulisses da Costa Batista e Fernando Cotta que foram incansáveis na defesa e na aprovação do Projeto com as emendas apresentadas pela Deputada Federal Mara Gabrilli quando relatora na Comissão de Seguridade Social e Família da Câmara Federal.

O principal avanço da lei é o parágrafo único do art. 1. que dispõe que “a pessoa com transtorno do espectro autista é considerada pessoa com deficiência, para todos os efeitos legais“. Este dispositivo põe fim a qualquer discussão se as pessoas com TEA podem ser consideradas pessoas com deficiência. Elas, para todos efeitos legais, são pessoas com deficiência e ponto. Não se precisa mais recorrer a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência para chegar esta conclusão. Sobre este tema segue link de outro post que pode interessar: https://aliberdadeehazul.com/2012/12/16/as-pessoas-com…om-deficiencia/

Assim, as pessoas com TEA hoje no Brasil tem expressamente reconhecidos os direitos que todas as pessoas têm e, mais, todos os direitos que todas as pessoas com deficiência também têm, que estão previstos na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, na Constituição Federal, na Lei de Diretrizes e Bases da Educação (LDB), no Estatuto da Criança e do Adolescentes (ECA) e na Lei 7853/89, bem como no Plano Viver sem Limites.

Evidentemente a Lei, por definir diretrizes gerais de políticas públicas, ainda necessita de regulamentação nesta parte, mas este parágrafo, que é o grande avanço, não precisa de regulamentação e pode ser aplicado imediatamente.

Um exemplo, de aplicação imediata, é o art. 5. da Lei 12.764/12 que dispõe que “a pessoa com transtorno do espectro autista não será impedida de participar de planos privados de assistência à saúde em razão de sua condição de pessoa com deficiência, conforme dispõe o art. 14 da Lei no 9.656, de 3 de junho de 1998″.

Portanto, todos os direitos garantidos em nosso ordenamento jurídico, incluindo os previstos nessa nova lei, que não necessitem de regulamentação já podem ser exigidos do Poder Público.

Com isso não se pode negar as pessoas com TEA o direito à prioridade no atendimento conferido às pessoas com deficiência; o direito à adequação dos ambientes de acordo com suas necessidades seja na área da saúde, da educação, do trabalho; o direito de não ser discriminado em razão de sua deficiência; o direito a concorrer a vagas referentes a cotas na área privada ou pública; direito de adquirir veículos com isenção de impostos; o direito de estacionar em local destinado às pessoas com deficiência, entre outros tantos direitos que poderia passar horas citando aqui.

Não há, então, qualquer dúvida do avanço obtido com a Lei 12.764/12. Quanto aos vetos os analisarei num outro post detalhadamente.

Para aqueles que tiverem interesse em conhecer o texto da nova lei na íntegra, deixo abaixo o link para acessá-lo: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12764.htm

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Como são feitas as leis?

Há uma célebre frase, atribuída ao chanceler do Império Alemão Otto von Bismark, sobre esta questão: “os cidadãos não poderiam dormir tranqüilos se soubessem como são feitas as salsichas e as leis.

Assim, melhor não saber? Ao contrário, devemos saber para entender e, principalmente, participar do processo legislativo, já que as leis, após sancionadas, serão aplicadas e ninguém poderá dizer que não as conhece. As leis também, depois de sancionadas, não podem ser alteradas na sua redação exceto por uma nova lei ou para analisar um veto.

Bom, neste post tratarei da Lei Ordinária Federal, ou seja, da forma mais comum de elaboração de normas pelo Congresso Nacional. São exemplos de lei ordinária o Código Civil, o Estatuto da Criança e Adolescente e agora também a Lei que trata da Política Nacional de Proteção aos Direitos das Pessoas com Transtorno do Espectro Autista (TEA).

As leis ordinária podem ser criadas na Câmara dos Vereadores, na Assembleia Legislativa e também pelo Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal) e, conforme a Casa Legislativa que as aprove chamamos de lei municipal, estadual ou federal, respectivamente.

O processo legislativo ordinário, ou seja, a forma como as leis ordinárias são criadas tem algumas fases que devem ser seguidas até que o projeto de lei seja aprovado e podemos dizer que “virou” lei.

INICIATIVA

A iniciativa define quem pode sugerir uma nova Lei Ordinária e apresentar  um projeto.

De acordo com a Constituição Federal, podem apresentar um projeto de lei ordinária federal:

  • Presidente da República;
  • qualquer Deputado ou Senador;
  • Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional;
  • o Supremo Tribunal Federal, os tribunais superiores e o Tribunal de Contas da União e o Procurador-Geral da República (neste caso apenas para projetos relacionados ao Judiciário Federal e ao Ministério Público Federal);
  • a população (desde que atendido o requisito: assinatura de, no mínimo, 1% do eleitorado nacional, espalhado por pelo menos em 5 Estados, sendo que deve haver um mínimo de 0,3% dos eleitores de cada um dos Estados – art. 61, parágrafo 2. da CF)

DISCUSSÃO E DELIBERAÇÃO

A fase de discussão acontece nas Casas Legislativas com a análise do Projeto de Lei nas Comissões e depois no Plenário. O objetivo da discussão é verificar se a lei está de acordo com a Constituição Federal e também de acordo com o interesse público. Nesta fase, podem ser apresentadas emendas pelos parlamentares (deputados e senadores).

Após a discussão, o projeto de lei é votado (o que se chama de deliberação) em cada uma das Comissões e depois no Plenário.

Importante dizer que esta deliberação (votação nas Comissões) só ocorre quando há previsão no Regimento Interno da Casa Legistativa e também não há recurso de um décimo dos membros da Casa para votação no plenário.

O Brasil adotou, na área federal, o sistema de duas câmaras, chamado de bicameral. Assim, o projeto de lei deve ser discutido e aprovado na Câmara dos Deputados e depois no Senado Federal, exceto quando o projeto for de iniciativa de um Senador ou Comissão do Senado, hipótese que começará a discussão e deliberação diretamente nesta Casa.

Em cada uma das Casas, o projeto pode ser aprovado ou rejeitado. Se houver emenda na casa Revisora, ou seja, se na segunda, quando da discussão do projeto, este for emendado, o Projeto volta para a primeira casa para uma nova análise.

Exemplo: no caso do Projeto de Lei do Senado 168/11, que hoje (28/12/2012) foi publicado no Diário Oficial como lei ordinária federal de número 12.764/12 e trata da Política Nacional de Proteção das Pessoas com Transtorno do Espectro Autista, este foi apresentado pela Comissão de Direitos Humanos do Senado Federal. Diante disso, primeiro foi discutido e votado no Senado, depois foi para Câmara, onde recebeu emendas propostas pela Deputada Federal Mara Gabrilli, relatora na Comissão de Seguridade Social e Família. Como as emendas foram aprovadas no Plenário da Câmara, retornou para o Senado para analisar as emendas, parte delas foram rejeitadas e as demais aprovadas. Então foi encaminhado para sanção presidencial.

SANÇÃO OU VETO

Depois que o projeto passa pela discussão e deliberação, sendo aprovado nas duas Casas Legislativas, é remetido ao Poder Executivo, mais especificamente para seu chefe, que é o(a) Presidente(a) da República, que poderá sancioná-lo ou vetá-lo.

A sanção é a forma como o Poder Executivo mostra sua concordância com o projeto de lei e, o veto, que sempre deve ser expresso, ao contrário, mostra sua discordância. O(A) Presidente(a) tem 15 dias para avaliar o projeto.

Entretanto, esta discordância (veto) não pode ser sem fundamento, só pode ocorrer em duas hipótese: contrariedade ao interesse público ou na inconstitucionalidade (quando o projeto está em desacordo com a Constituição).

O veto, por outro lado, não é insuperável, ele gera uma nova apreciação pelo Poder Legislativo, que pode derrubá-lo pelo voto da maioria absoluta dos membros (Deputados e Senadores) do Congresso, em sessão conjunta e votação secreta.

Uma outra característica do VETO é que ele pode ser PARCIAL ou TOTAL. Isto significa que o(a) Presidente(a) pode vetar o projeto inteiro ou parte dele. No entanto, o veto parcial tem que ser do texto integral do artigo, do parágrafo, do inciso ou da alínea, ou seja, pode se retirar apenas o artigo, parágrafo, inciso ou alínea inteiros e não parte deles.

Depois de publicado o veto, os motivos do veto são enviados ao Presidente do Senado Federal em 48 horas.

Os vetos devem ser analisados em até 30 dias. Se não apreciados, são incluídos na ordem do dia.

Na prática, há muitos vetos a serem analisados na ordem do dia e muitas vezes só acabam sendo analisados por pressão popular.

PROMULGAÇÃO

A promulgação é feita pelo(a) Presidente(a) da República em até 48 horas após a sanção ou veto.

O objetivo da promulgação é dar conhecimento do que esta na lei e indicar que ela é válida, executável e obrigatória.

PUBLICAÇÃO

A publicação é o meio que se dá conhecimento ao público em geral de que a lei existe. É feita por meio do Diário Oficial.

Muitas leis não indicam a partir de quando terá vigor. Se não houver esta indicação, o prazo para que a lei entre em vigor é de 45 dias. A este prazo se dá o nome de vacância (ou em latim vacatio legis).

Por outro lado, há leis que indicam uma data ou um prazo diferente para que a lei tenha vigor.

Como exemplo, cito novamente a Lei 12.764, que trata da Política Nacional de Proteção dos Direitos das Pessoas com TEA, que foi publicada hoje. No seu art. 8. está expressamente que “esta lei entra em vigor na data de sua publicação”. Assim, desde hoje a Lei 12.764 já pode ser exigida de quem tem obrigação de cumpri-la.

A polêmica do art. 7.º do PLS 168/11

O art. 7.º do Projeto de Lei do Senado 168/11, resultado da emenda elaborada pela Deputada Federal Mara Gabrilli e que recebeu pequenas alterações na Comissão de Direitos Humanos no Senado, ficou com a seguinte redação:

Art. 7º O gestor escolar, ou autoridade competente, que recusar de maneira discriminatória a matrícula de aluno com transtorno do espectro autista, ou qualquer outro tipo de deficiência, será punível com multa de três a vinte salários mínimos e, em caso de reincidência, perderá o cargo, por meio de processo administrativo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Parágrafo Único. Ficam ressalvados os casos em que, comprovadamente, e somente em função das especificidades do aluno, o serviço educacional fora da rede regular de ensino for mais benéfico ao aluno com transtorno do espectro autista.

O art. 7.º, como qualquer dispositivo de lei, não pode e não deve ser interpretado isoladamente. Para compreendê-lo precisamos interpretá-lo em conjunto com os demais artigos do Projeto de Lei e também outras normas de nosso ordenamento jurídico.

Para começar, vamos analisar o PLS 168/11 que traz diversas diretrizes da Política Nacional de Proteção dos Direitos das Pessoas com Transtorno do Espectro Autista (TEA).

Entre estas diretrizes, a que temos que destacar é a que está relacionada diretamente ao art. 7. e que trata do direito à educação dos estudantes com TEA e está assim redigida:

Art. 2º São diretrizes da Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista:

 (…)
IV – a inclusão dos estudantes com transtorno do espectro autista nas classes comuns de ensino regular e a garantia de atendimento educacional especializado gratuito a esses educandos, quando apresentarem necessidades especiais e sempre que, em função de condições específicas, não for possível a sua inserção nas classes comuns de ensino regular, observado o disposto no Capítulo V (Da Educação Especial) do Título V da Lei n º 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional;

(…)

Assim, o PLS 168/11 adota como REGRA a inclusão em escola regular com garantia de atendimento das necessidades especiais, da mesma forma que faz nossa Constituição Federal, o Estatuto da Criança e Adolescente e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação.

Mas o projeto vai mais além, também no art. 3.º afirma que é direito da pessoa com TEA o acesso à educação e, não para por aí, no parágrafo único afirma que “em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista incluída nas classes comuns de ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2º, terá direito a acompanhante especializado.”

Tudo para o quê?

Garantir a inclusão em salas regulares como REGRA.

É verdade, entretanto, que esta REGRA admite uma EXCEÇÃO.

E qual é?

A EXCEÇÃO É CLARA: quando EM FUNÇÃO DE CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DOS EDUCANDOS não for possível a sua inserção nas classes comuns de ensino regular.

E para garantir que não haja violação desta regra, nem desta exceção foi, então, inserido o art. 7.º que NÃO É UM TIPO PENAL (ou seja, não é crime ou contravenção penal), mas UMA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA como muitas que estão previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente nos artigos 245 a 258-B (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm).

Esta infração administrativa, inserida no PLS 168/11, é dirigida ao gestor ou autoridade competente (de ESCOLA PÚBLICA), que recusar de maneira discriminatória a matrícula da pessoa com transtorno do espectro autista ou que tenha outra deficiência.

Já o parágrafo único do artigo 7.ºprevê justamente uma exceção que é para aqueles casos que em razão das especificidades do aluno o serviço educacional fora da rede regular de ensino for mais benéfico.

Assim, a REGRA CONTINUA SENDO A INCLUSÃO E A VEDAÇÃO A DISCRIMINAÇÃO COM PUNIÇÃO DO GESTOR EXCETO SE PELAS CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DO ALUNO FOR MAIS BENÉFICO PARA ELE SER INSERIDO EM SERVIÇO EDUCACIONAL FORA DA REDE REGULAR.

Alguns poderiam questionar se isto viola a Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência.

Sob meu ponto de vista, não há qualquer violação.

Explico.

A Convenção tem como princípio a inclusão e, mais, assim como o PLS 168/11, tem um dispositivo que dispõe que para que ocorra a inclusão deve ser assegurado pelos Estados que “as pessoas com deficiência não sejam excluídas do sistema educacional geral sob alegação de deficiência e que as crianças com deficiência não sejam excluídas do ensino primário gratuito e compulsório ou do ensino secundário, sob alegação de deficiência“.

Para efetivar este dispositivo da Convenção, o PLS 168/11 prevê uma sanção administrativa àqueles gestores ou autoridades que discriminarem estudantes com TEA ou outras deficiências na matrícula no ensino regular.

E por que há então uma exceção?

Porque, como todos sabem, não temos um único AUTISMO, como muitos já dizem atualmente, temos AUTISMOS, de leve a severo. Diria até, em alguns casos, muito severo, que vai necessitar de um atendimento absolutamente especializado, que infelizmente não será possível na sala regular. E posso dizer isso com a experiência de quem já atendeu mais de 300 familiares de pessoas com TEA e ouviu histórias de muito sofrimento em tentativas de inclusão impossíveis.

Além disso, não podemos ser ingênuos em achar que todas nossas escolas públicas no Brasil, nem mesmo a maioria delas, encontram-se no momento adaptadas as necessidades especiais educacionais das pessoas com TEA em seus diversos graus, incluindo os mais severos.

E nunca é demais lembrar que a Convenção é muito clara quando afirma que não é a pessoa com deficiência que tem que se adaptar ao meio, mas o meio que tem que ser adaptado para recebê-la. Basta para isso ler o conceito definido pela Convenção sobre o que é adaptação razoável, que  “significa as modificações e os ajustes necessários e adequados que não acarretem ônus desproporcional ou indevido, quando requeridos em cada caso, a fim de assegurar que as pessoas com deficiência possam gozar ou exercer, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, todos os direitos humanos e liberdades fundamentais

Assim, não sou contra e nunca serei contra a inclusão plena, é um princípio que devemos perseguir SEMPRE, mas no momento a exceção é necessária e por isso este artigo deve ser mantido, já que não é possível se pensar em colocar uma pessoa com TEA em um local que não tem adaptação razoável e que poderá violar seus direitos fundamentais como a integridade física e a vida.

As pessoas com transtorno do espectro do autismo (TEA) podem ser consideradas pessoas com deficiência?

Este é um tema que desde julho de 2010, quando comecei a estudar mais sobre autismo, sempre me causou muitas dúvidas.

Preciso confessar que, naquela época, pouco sabia sobre autismo e sobre os direitos das pessoas com deficiência. Não tenho vergonha em dizer que também não sabia nada sobre a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Aliás, nem sei se há faculdades que tem uma disciplina específica para tratar sobre os direitos das pessoas com Deficiência, só posso dizer que na Faculdade de Direito da USP, em 1997, quando me formei, esta disciplina não existia. Tive oportunidade de estudar sobre Direitos das Crianças e dos Adolescentes, uma das minhas grandes paixões, sobre Direito do Consumidor, mas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência não lembro de ter tido nenhuma aula específica.

Faço essa introdução para mostrar o quanto conhecemos pouco os direitos das pessoas com deficiência, em especial a legislação internacional, que hoje está incorporada como norma constitucional.

Mas, voltando a nossa pergunta inicial, as pessoas com transtorno do espectro autista (TEA) podem ser consideradas pessoas com deficiência com base no nosso ordenamento jurídico?

Hoje não tenho qualquer dúvida que a resposta é SIM.

Como vimos no post anterior, para a Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, “as pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, com interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas“.

De acordo com o Manual de Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais – texto revisado (DSM – IV-TR), o transtorno autista, o transtorno de Rett, o transtorno Desintegrativo da Infância, o transtorno de asperger e o transtorno global do desenvolvimento sem outra especificação são transtornos globais do desenvolvimento, fazendo parte dos transtornos mentais geralmente diagnosticados pela primeira vez na Infância e Adolescência.

Assim, com base no DSM-IV-TR não podemos negar que o transtorno global do desenvolvimento, que inclui o transtorno autista, o transtorno de asperger e outros transtornos, são transtornos mentais.

Bom, voltando ao conceito da Convenção, a pessoa com deficiência é aquela que tem impedimentos a longo prazo de natureza MENTAL (e destaco mental, pois não se confunde aqui com intelectual), que com interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas.

O impedimento de natureza MENTAL não foi inserido como sinônimo de INTELECTUAL, mas como uma forma de impedimento DIVERSA. O mental, no conceito da convenção, refere-se justamente aqueles que tem transtorno mental, que pode se manifestar de várias formas, sendo no caso do autismo como um transtorno global de desenvolvimento, que afeta a interação social, a comunicação e gera interesses e comportamentos repetitivos e estereotipados.

Diante disso, sob meu ponto de vista, não há dúvidas que o autismo gera um impedimento de longo prazo de natureza MENTAL que com INTERAÇÃO COM DIVERSAS BARREIRAS, pode, sim, obstruir a PARTICIPAÇÃO PLENA E EFETIVA NA SOCIEDADE EM IGUALDADES DE CONDIÇÕES COM AS DEMAIS PESSOAS.

Além disso, não podemos esquecer que, a maioria das pessoas com transtorno do espectro autista, ainda tem, como comorbidade, deficiência intelectual. Então, além do impedimento de natureza mental ainda tem o impedimento de natureza intelectual. O INTELECTUAL aqui se refere ao déficit intelectual.

Bom, a, muitos me perguntariam, se a legislação, sob seu ponto de vista, é tão clara por que aprovar um projeto de lei, como o PLS 168/11 para considerar as pessoas com transtorno do espectro autista, PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS, pessoas com deficiência?

A resposta é simples. Vejam quantas linhas precisei utilizar para explicar que autismo é uma deficiência com base na Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência e, mais, como disse, esta é a minha interpretação (meu ponto de vista), podem haver outros em sentido contrário.

E quem sofre com estas discussões de interpretação?

Infelizmente aquele que mais precisa: as pessoas com transtorno do espectro autista (TEA) que acabam não atendidas nem pelos equipamentos de saúde mental e, muito menos, pelos equipamentos destinados as pessoas com deficiência.

Com a aprovação do PLS 168/11, que esperamos seja sancionado em sua integralidade, as discussões de interpretação acabam e as pessoas com TEA passam a ser CONSIDERADAS, PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS, PESSOAS COM DEFICIÊNCIA, fazendo jus também aos direitos que são garantidos as pessoas com deficiência.