Os vetos referentes ao direito à educação das pessoas com TEA na Lei 12.764/12

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Como já mencionei no post sobre a principal importância da Lei 12.764/12, temos que comemorar (e muito) sua sanção, mas, por outro lado, não há como não comentar  (e até lamentar) sobre os vetos da Lei que tinham sua importância e deveriam ter sido mantidos quando de sua sanção.

Dedicarei este post a dois dos dispositivos vetados, que referem-se ao direito à educação e, por esta razão, os analisarei conjuntamente.

Constam como fundamentos do veto desses dispositivos, conforme publicação no Diário Oficial da União, que “ao reconhecer a possibilidade de exclusão de estudantes com transtorno do espectro autista da rede regular de ensino, os dispositivos contrariam a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, internalizada no direito brasileiro com status de emenda constitucional. Ademais, as propostas não se coadunam com as diretrizes que orientam as ações do poder público em busca de um sistema educacional inclusivo, com atendimento educacional especializado nas formas complementar e suplementar.”

Bom, para verificar se há a contrariedade como afirmada precisamos conhecer o texto de ambos os dispositivos e depois fazer uma análise com base na Constituição e na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.

A Convenção, como vimos, ingressou no nosso ordenamento jurídico como norma constitucional, já que aprovada conforme procedimento previsto na Constituição Federal.

E do que trata o inciso IV do artigo 2 da Lei 12.764/12 que foi vetado?

O  inciso IV do artigo 2 trazia como uma das diretrizes da Política Nacional de Proteção dos Direitos das Pessoas com Transtorno do Espectro Autista (TEA)  “a inclusão dos estudantes com transtorno do espectro autista nas classes comuns de ensino regular e a garantia de atendimento educacional especializado gratuito a esses educandos, quando apresentarem necessidades especiais e sempre que, em função de condições específicas, não for possível a sua inserção nas classes comuns de ensino regular, observado o disposto no Capítulo V (Da Educação Especial) do Título V da Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional)”

A leitura do dispositivo legal leva a uma primeira conclusão, que como REGRA os estudantes com TEA seriam incluídos em salas regulares. Assim, apenas excepcionalmente seriam em salas especiais ou escolas especiais, quando as condições específicas do estudante não tornasse possível a inserção em classes comuns.

Entendo que este dispositivo não contraria a Constituição Federal, pois a própria Constituição prevê no inciso III do artigo 208, “a garantia ao atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino“.

Quando a Constituição fala em preferencialmente não quer dizer obrigatoriamente e, de acordo com meu entendimento, prevê como REGRA a inclusão na rede regular.

A dúvida, entretanto, é se este artigo da Constituição Federal teria sido revogado tacitamente quando da aprovação da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência com status de emenda constitucional e, com isso, teríamos no Brasil a adoção da inclusão em escolas regulares sem qualquer exceção.

Bom, a leitura que faço da Convenção é que não ocorreu esta revogação tácita do inciso III do artigo 208 da Constituição Federal, vigorando ainda da forma como promulgado, bem como, ainda em vigor, todas as normas dele decorrentes, no caso a Lei de Diretrizes e Bases da Educação e o Estatuto da Criança e Adolescente, ou seja, a regra é a inclusão na rede regular e a exceção é o atendimento educacional especializado que pode ser na rede regular ou em escolas especiais.

Sei que há vozes em sentido contrário, mas é esta a leitura que faço deste dispositivo, já que como dizemos a lei (e aqui incluo a Constituição) não contém palavras inúteis. E por que assim interpreto?

Explico.

O artigo 24 da Convenção Internacional prevê como REGRA para os Estados Partes a inclusão quando afirma que “os Estados Partes assegurarão sistema educacional inclusivo em todos os níveis, bem como o aprendizado ao longo de toda a vida, com os seguintes objetivos: a) O pleno desenvolvimento do potencial humano e do senso de dignidade e auto-estima, além do fortalecimento do respeito pelos direitos humanos, pelas liberdades fundamentais e pela diversidade humana; b) O máximo desenvolvimento possível da personalidade e dos talentos e da criatividade das pessoas com deficiência, assim como de suas habilidades físicas e intelectuais; c) A participação efetiva das pessoas com deficiência em uma sociedade livre.”

Ainda de acordo com a Convenção “para a realização desse direito, os Estados Partes assegurarão que: a) As pessoas com deficiência não sejam excluídas do sistema educacional geral sob alegação de deficiência e que as crianças com deficiência não sejam excluídas do ensino primário gratuito e compulsório ou do ensino secundário, sob alegação de deficiência; b) As pessoas com deficiência possam ter acesso ao ensino primário inclusivo, de qualidade e gratuito, e ao ensino secundário, em igualdade de condições com as demais pessoas na comunidade em que vivem; c) Adaptações razoáveis de acordo com as necessidades individuais sejam providenciadas; d) As pessoas com deficiência recebam o apoio necessário, no âmbito do sistema educacional geral, com vistas a facilitar sua efetiva educação; e) Medidas de apoio individualizadas e efetivas sejam adotadas em ambientes que maximizem o desenvolvimento acadêmico e social, de acordo com a meta de inclusão plena.”

A inclusão, portanto, é a REGRA e deve ser buscada para um dia se chegar a inclusão total, mas isto não significa que não podemos ter exceções quando a pessoa com deficiência, em razão de suas necessidades especiais e condições específicas, necessitar de atendimento educacional especializado.

Aliás, obrigar todos os estudantes com TEA estudarem na rede regular que não possui um currículo adaptado, que não possui um acompanhante especializado (seja para realizar mediação nos ambientes escolares e acompanhá-lo nas atividades da vida diária), que não tem professores capacitados é violar seus direitos, em especial o próprio direito à educação, colocando inclusive a sua integridade física e vida em risco.

E não falo isso para dramatizar a situação, falo pela experiência de quem acompanha mais de 300 pessoas com TEA, cujos familiares trazem histórias de exclusão dentro da escola inclusiva da rede regular que causaram danos documentados a integridade física de estudantes.

Não sou contra a inclusão, esta é uma meta que deve ser perseguida pelo Estado Brasileiro sempre.

Mas tentar fechar as portas das escolas especiais quando não se tem escolas verdadeiramente inclusivas é praticar uma exclusão, deixando centenas de pessoas com TEA sem a possibilidade de estudar e aprender.

Ressalte-se ainda que efetivar o direito à igualdade não é tratar os iguais de forma igual, mas tratar os desiguais no limite de suas desigualdades. Este é conceito da igualdade material. Assim, não consigo imaginar que uma escola da rede regular sem adaptação para atender todos os graus de autismo possa efetivar a igualdade e garantir a inclusão do estudante com TEA. Quem sabe um dia, quando as escolas da rede regular estejam adaptadas e garantam a inclusão de todos, esta META da inclusão plena se torne real.

Sobre o parágrafo 2. do artigo 7. da Lei 12.764/12 também vetado remeto a leitura ao post que escrevi sobre o tema e acrescento, que como esclarecido acima, o referido dispositivo considerava a situação daqueles que por necessidades especiais e condições específicas não conseguiriam frequentar a escola pública regular.

Tal dispositivo criava uma exceção para não se penalizar o gestor público quando não fosse possível a inclusão na rede pública regular em razão das necessidades especiais e condições específicas do aluno com TEA.

Portanto, entendo que o inciso IV do artigo 2 e o parágrafo 2 do artigo 7, ambos da Lei 12.764/12, não violam a Constituição e a Convenção, ao contrário, estão em perfeita consonância com as referidas normas e não deveriam ter sido vetados com este fundamento.

A Lei 12.764/12 e sua principal importância

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Hoje é um dia de comemoração!

O Brasil, com a publicação da Lei 12.764/12, passa a ter uma Política Nacional de Proteção dos Direitos das Pessoas com Transtorno do Espectro Autista (TEA).

O Projeto de Lei do Senado n. 168/11 foi apresentado pela Comissão de Direitos Humanos do Senado Federal com apoio do Senador Paulo Paim, mas foi redigido por mães e pais de pessoas com autismo e contou com uma grande mobilização popular para sua aprovação.

Não podemos deixar de destacar a importância nesta mobilização de Berenice Piana, Ulisses da Costa Batista e Fernando Cotta que foram incansáveis na defesa e na aprovação do Projeto com as emendas apresentadas pela Deputada Federal Mara Gabrilli quando relatora na Comissão de Seguridade Social e Família da Câmara Federal.

O principal avanço da lei é o parágrafo único do art. 1. que dispõe que “a pessoa com transtorno do espectro autista é considerada pessoa com deficiência, para todos os efeitos legais“. Este dispositivo põe fim a qualquer discussão se as pessoas com TEA podem ser consideradas pessoas com deficiência. Elas, para todos efeitos legais, são pessoas com deficiência e ponto. Não se precisa mais recorrer a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência para chegar esta conclusão. Sobre este tema segue link de outro post que pode interessar: https://aliberdadeehazul.com/2012/12/16/as-pessoas-com…om-deficiencia/

Assim, as pessoas com TEA hoje no Brasil tem expressamente reconhecidos os direitos que todas as pessoas têm e, mais, todos os direitos que todas as pessoas com deficiência também têm, que estão previstos na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, na Constituição Federal, na Lei de Diretrizes e Bases da Educação (LDB), no Estatuto da Criança e do Adolescentes (ECA) e na Lei 7853/89, bem como no Plano Viver sem Limites.

Evidentemente a Lei, por definir diretrizes gerais de políticas públicas, ainda necessita de regulamentação nesta parte, mas este parágrafo, que é o grande avanço, não precisa de regulamentação e pode ser aplicado imediatamente.

Um exemplo, de aplicação imediata, é o art. 5. da Lei 12.764/12 que dispõe que “a pessoa com transtorno do espectro autista não será impedida de participar de planos privados de assistência à saúde em razão de sua condição de pessoa com deficiência, conforme dispõe o art. 14 da Lei no 9.656, de 3 de junho de 1998″.

Portanto, todos os direitos garantidos em nosso ordenamento jurídico, incluindo os previstos nessa nova lei, que não necessitem de regulamentação já podem ser exigidos do Poder Público.

Com isso não se pode negar as pessoas com TEA o direito à prioridade no atendimento conferido às pessoas com deficiência; o direito à adequação dos ambientes de acordo com suas necessidades seja na área da saúde, da educação, do trabalho; o direito de não ser discriminado em razão de sua deficiência; o direito a concorrer a vagas referentes a cotas na área privada ou pública; direito de adquirir veículos com isenção de impostos; o direito de estacionar em local destinado às pessoas com deficiência, entre outros tantos direitos que poderia passar horas citando aqui.

Não há, então, qualquer dúvida do avanço obtido com a Lei 12.764/12. Quanto aos vetos os analisarei num outro post detalhadamente.

Para aqueles que tiverem interesse em conhecer o texto da nova lei na íntegra, deixo abaixo o link para acessá-lo: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12764.htm

Como são feitas as leis?

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Há uma célebre frase, atribuída ao chanceler do Império Alemão Otto von Bismark, sobre esta questão: “os cidadãos não poderiam dormir tranqüilos se soubessem como são feitas as salsichas e as leis.”

Assim, melhor não saber? Ao contrário, devemos saber para entender e, principalmente, participar do processo legislativo, já que as leis, após sancionadas, serão aplicadas e ninguém poderá dizer que não as conhece. As leis também, depois de sancionadas, não podem ser alteradas na sua redação exceto por uma nova lei ou para analisar um veto.

Bom, neste post tratarei da Lei Ordinária Federal, ou seja, da forma mais comum de elaboração de normas pelo Congresso Nacional. São exemplos de lei ordinária o Código Civil, o Estatuto da Criança e Adolescente e agora também a Lei que trata da Política Nacional de Proteção aos Direitos das Pessoas com Transtorno do Espectro Autista (TEA).

As leis ordinária podem ser criadas na Câmara dos Vereadores, na Assembleia Legislativa e também pelo Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal) e, conforme a Casa Legislativa que as aprove chamamos de lei municipal, estadual ou federal, respectivamente.

O processo legislativo ordinário, ou seja, a forma como as leis ordinárias são criadas tem algumas fases que devem ser seguidas até que o projeto de lei seja aprovado e podemos dizer que “virou” lei.

INICIATIVA

A iniciativa define quem pode sugerir uma nova Lei Ordinária e apresentar  um projeto.

De acordo com a Constituição Federal, podem apresentar um projeto de lei ordinária federal:

  • Presidente da República;
  • qualquer Deputado ou Senador;
  • Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional;
  • o Supremo Tribunal Federal, os tribunais superiores e o Tribunal de Contas da União e o Procurador-Geral da República (neste caso apenas para projetos relacionados ao Judiciário Federal e ao Ministério Público Federal);
  • a população (desde que atendido o requisito: assinatura de, no mínimo, 1% do eleitorado nacional, espalhado por pelo menos em 5 Estados, sendo que deve haver um mínimo de 0,3% dos eleitores de cada um dos Estados – art. 61, parágrafo 2. da CF)

DISCUSSÃO E DELIBERAÇÃO

A fase de discussão acontece nas Casas Legislativas com a análise do Projeto de Lei nas Comissões e depois no Plenário. O objetivo da discussão é verificar se a lei está de acordo com a Constituição Federal e também de acordo com o interesse público. Nesta fase, podem ser apresentadas emendas pelos parlamentares (deputados e senadores).

Após a discussão, o projeto de lei é votado (o que se chama de deliberação) em cada uma das Comissões e depois no Plenário.

Importante dizer que esta deliberação (votação nas Comissões) só ocorre quando há previsão no Regimento Interno da Casa Legistativa e também não há recurso de um décimo dos membros da Casa para votação no plenário.

O Brasil adotou, na área federal, o sistema de duas câmaras, chamado de bicameral. Assim, o projeto de lei deve ser discutido e aprovado na Câmara dos Deputados e depois no Senado Federal, exceto quando o projeto for de iniciativa de um Senador ou Comissão do Senado, hipótese que começará a discussão e deliberação diretamente nesta Casa.

Em cada uma das Casas, o projeto pode ser aprovado ou rejeitado. Se houver emenda na casa Revisora, ou seja, se na segunda, quando da discussão do projeto, este for emendado, o Projeto volta para a primeira casa para uma nova análise.

Exemplo: no caso do Projeto de Lei do Senado 168/11, que hoje (28/12/2012) foi publicado no Diário Oficial como lei ordinária federal de número 12.764/12 e trata da Política Nacional de Proteção das Pessoas com Transtorno do Espectro Autista, este foi apresentado pela Comissão de Direitos Humanos do Senado Federal. Diante disso, primeiro foi discutido e votado no Senado, depois foi para Câmara, onde recebeu emendas propostas pela Deputada Federal Mara Gabrilli, relatora na Comissão de Seguridade Social e Família. Como as emendas foram aprovadas no Plenário da Câmara, retornou para o Senado para analisar as emendas, parte delas foram rejeitadas e as demais aprovadas. Então foi encaminhado para sanção presidencial.

SANÇÃO OU VETO

Depois que o projeto passa pela discussão e deliberação, sendo aprovado nas duas Casas Legislativas, é remetido ao Poder Executivo, mais especificamente para seu chefe, que é o(a) Presidente(a) da República, que poderá sancioná-lo ou vetá-lo.

A sanção é a forma como o Poder Executivo mostra sua concordância com o projeto de lei e, o veto, que sempre deve ser expresso, ao contrário, mostra sua discordância. O(A) Presidente(a) tem 15 dias para avaliar o projeto.

Entretanto, esta discordância (veto) não pode ser sem fundamento, só pode ocorrer em duas hipótese: contrariedade ao interesse público ou na inconstitucionalidade (quando o projeto está em desacordo com a Constituição).

O veto, por outro lado, não é insuperável, ele gera uma nova apreciação pelo Poder Legislativo, que pode derrubá-lo pelo voto da maioria absoluta dos membros (Deputados e Senadores) do Congresso, em sessão conjunta e votação secreta.

Uma outra característica do VETO é que ele pode ser PARCIAL ou TOTAL. Isto significa que o(a) Presidente(a) pode vetar o projeto inteiro ou parte dele. No entanto, o veto parcial tem que ser do texto integral do artigo, do parágrafo, do inciso ou da alínea, ou seja, pode se retirar apenas o artigo, parágrafo, inciso ou alínea inteiros e não parte deles.

Depois de publicado o veto, os motivos do veto são enviados ao Presidente do Senado Federal em 48 horas.

Os vetos devem ser analisados em até 30 dias. Se não apreciados, são incluídos na ordem do dia.

Na prática, há muitos vetos a serem analisados na ordem do dia e muitas vezes só acabam sendo analisados por pressão popular.

PROMULGAÇÃO

A promulgação é feita pelo(a) Presidente(a) da República em até 48 horas após a sanção ou veto.

O objetivo da promulgação é dar conhecimento do que esta na lei e indicar que ela é válida, executável e obrigatória.

PUBLICAÇÃO

A publicação é o meio que se dá conhecimento ao público em geral de que a lei existe. É feita por meio do Diário Oficial.

Muitas leis não indicam a partir de quando terá vigor. Se não houver esta indicação, o prazo para que a lei entre em vigor é de 45 dias. A este prazo se dá o nome de vacância (ou em latim vacatio legis).

Por outro lado, há leis que indicam uma data ou um prazo diferente para que a lei tenha vigor.

Como exemplo, cito novamente a Lei 12.764, que trata da Política Nacional de Proteção dos Direitos das Pessoas com TEA, que foi publicada hoje. No seu art. 8. está expressamente que “esta lei entra em vigor na data de sua publicação”. Assim, desde hoje a Lei 12.764 já pode ser exigida de quem tem obrigação de cumpri-la.

A polêmica do art. 7.º do PLS 168/11

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O art. 7.º do Projeto de Lei do Senado 168/11, resultado da emenda elaborada pela Deputada Federal Mara Gabrilli e que recebeu pequenas alterações na Comissão de Direitos Humanos no Senado, ficou com a seguinte redação:

“Art. 7º O gestor escolar, ou autoridade competente, que recusar de maneira discriminatória a matrícula de aluno com transtorno do espectro autista, ou qualquer outro tipo de deficiência, será punível com multa de três a vinte salários mínimos e, em caso de reincidência, perderá o cargo, por meio de processo administrativo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Parágrafo Único. Ficam ressalvados os casos em que, comprovadamente, e somente em função das especificidades do aluno, o serviço educacional fora da rede regular de ensino for mais benéfico ao aluno com transtorno do espectro autista.”

O art. 7.º, como qualquer dispositivo de lei, não pode e não deve ser interpretado isoladamente. Para compreendê-lo precisamos interpretá-lo em conjunto com os demais artigos do Projeto de Lei e também outras normas de nosso ordenamento jurídico.

Para começar, vamos analisar o PLS 168/11 que traz diversas diretrizes da Política Nacional de Proteção dos Direitos das Pessoas com Transtorno do Espectro Autista (TEA).

Entre estas diretrizes, a que temos que destacar é a que está relacionada diretamente ao art. 7. e que trata do direito à educação dos estudantes com TEA e está assim redigida:

“Art. 2º São diretrizes da Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista:

 (…)
IV – a inclusão dos estudantes com transtorno do espectro autista nas classes comuns de ensino regular e a garantia de atendimento educacional especializado gratuito a esses educandos, quando apresentarem necessidades especiais e sempre que, em função de condições específicas, não for possível a sua inserção nas classes comuns de ensino regular, observado o disposto no Capítulo V (Da Educação Especial) do Título V da Lei n º 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional;

(…)”

Assim, o PLS 168/11 adota como REGRA a inclusão em escola regular com garantia de atendimento das necessidades especiais, da mesma forma que faz nossa Constituição Federal, o Estatuto da Criança e Adolescente e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação.

Mas o projeto vai mais além, também no art. 3.º afirma que é direito da pessoa com TEA o acesso à educação e, não para por aí, no parágrafo único afirma que “em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista incluída nas classes comuns de ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2º, terá direito a acompanhante especializado.”

Tudo para o quê?

Garantir a inclusão em salas regulares como REGRA.

É verdade, entretanto, que esta REGRA admite uma EXCEÇÃO.

E qual é?

A EXCEÇÃO É CLARA: quando EM FUNÇÃO DE CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DOS EDUCANDOS não for possível a sua inserção nas classes comuns de ensino regular.

E para garantir que não haja violação desta regra, nem desta exceção foi, então, inserido o art. 7.º que NÃO É UM TIPO PENAL (ou seja, não é crime ou contravenção penal), mas UMA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA como muitas que estão previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente nos artigos 245 a 258-B (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm).

Esta infração administrativa, inserida no PLS 168/11, é dirigida ao gestor ou autoridade competente (de ESCOLA PÚBLICA), que recusar de maneira discriminatória a matrícula da pessoa com transtorno do espectro autista ou que tenha outra deficiência.

Já o parágrafo único do artigo 7.ºprevê justamente uma exceção que é para aqueles casos que em razão das especificidades do aluno o serviço educacional fora da rede regular de ensino for mais benéfico.

Assim, a REGRA CONTINUA SENDO A INCLUSÃO E A VEDAÇÃO A DISCRIMINAÇÃO COM PUNIÇÃO DO GESTOR EXCETO SE PELAS CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DO ALUNO FOR MAIS BENÉFICO PARA ELE SER INSERIDO EM SERVIÇO EDUCACIONAL FORA DA REDE REGULAR.

Alguns poderiam questionar se isto viola a Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência.

Sob meu ponto de vista, não há qualquer violação.

Explico.

A Convenção tem como princípio a inclusão e, mais, assim como o PLS 168/11, tem um dispositivo que dispõe que para que ocorra a inclusão deve ser assegurado pelos Estados que “as pessoas com deficiência não sejam excluídas do sistema educacional geral sob alegação de deficiência e que as crianças com deficiência não sejam excluídas do ensino primário gratuito e compulsório ou do ensino secundário, sob alegação de deficiência“.

Para efetivar este dispositivo da Convenção, o PLS 168/11 prevê uma sanção administrativa àqueles gestores ou autoridades que discriminarem estudantes com TEA ou outras deficiências na matrícula no ensino regular.

E por que há então uma exceção?

Porque, como todos sabem, não temos um único AUTISMO, como muitos já dizem atualmente, temos AUTISMOS, de leve a severo. Diria até, em alguns casos, muito severo, que vai necessitar de um atendimento absolutamente especializado, que infelizmente não será possível na sala regular. E posso dizer isso com a experiência de quem já atendeu mais de 300 familiares de pessoas com TEA e ouviu histórias de muito sofrimento em tentativas de inclusão impossíveis.

Além disso, não podemos ser ingênuos em achar que todas nossas escolas públicas no Brasil, nem mesmo a maioria delas, encontram-se no momento adaptadas as necessidades especiais educacionais das pessoas com TEA em seus diversos graus, incluindo os mais severos.

E nunca é demais lembrar que a Convenção é muito clara quando afirma que não é a pessoa com deficiência que tem que se adaptar ao meio, mas o meio que tem que ser adaptado para recebê-la. Basta para isso ler o conceito definido pela Convenção sobre o que é adaptação razoável, que  “significa as modificações e os ajustes necessários e adequados que não acarretem ônus desproporcional ou indevido, quando requeridos em cada caso, a fim de assegurar que as pessoas com deficiência possam gozar ou exercer, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, todos os direitos humanos e liberdades fundamentais”

Assim, não sou contra e nunca serei contra a inclusão plena, é um princípio que devemos perseguir SEMPRE, mas no momento a exceção é necessária e por isso este artigo deve ser mantido, já que não é possível se pensar em colocar uma pessoa com TEA em um local que não tem adaptação razoável e que poderá violar seus direitos fundamentais como a integridade física e a vida.

As pessoas com transtorno do espectro do autismo (TEA) podem ser consideradas pessoas com deficiência?

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Este é um tema que desde julho de 2010, quando comecei a estudar mais sobre autismo, sempre me causou muitas dúvidas.

Preciso confessar que, naquela época, pouco sabia sobre autismo e sobre os direitos das pessoas com deficiência. Não tenho vergonha em dizer que também não sabia nada sobre a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Aliás, nem sei se há faculdades que tem uma disciplina específica para tratar sobre os direitos das pessoas com Deficiência, só posso dizer que na Faculdade de Direito da USP, em 1997, quando me formei, esta disciplina não existia. Tive oportunidade de estudar sobre Direitos das Crianças e dos Adolescentes, uma das minhas grandes paixões, sobre Direito do Consumidor, mas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência não lembro de ter tido nenhuma aula específica.

Faço essa introdução para mostrar o quanto conhecemos pouco os direitos das pessoas com deficiência, em especial a legislação internacional, que hoje está incorporada como norma constitucional.

Mas, voltando a nossa pergunta inicial, as pessoas com transtorno do espectro autista (TEA) podem ser consideradas pessoas com deficiência com base no nosso ordenamento jurídico?

Hoje não tenho qualquer dúvida que a resposta é SIM.

Como vimos no post anterior, para a Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, “as pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, com interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas“.

De acordo com o Manual de Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais – texto revisado (DSM – IV-TR), o transtorno autista, o transtorno de Rett, o transtorno Desintegrativo da Infância, o transtorno de asperger e o transtorno global do desenvolvimento sem outra especificação são transtornos globais do desenvolvimento, fazendo parte dos transtornos mentais geralmente diagnosticados pela primeira vez na Infância e Adolescência.

Assim, com base no DSM-IV-TR não podemos negar que o transtorno global do desenvolvimento, que inclui o transtorno autista, o transtorno de asperger e outros transtornos, são transtornos mentais.

Bom, voltando ao conceito da Convenção, a pessoa com deficiência é aquela que tem impedimentos a longo prazo de natureza MENTAL (e destaco mental, pois não se confunde aqui com intelectual), que com interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas.

O impedimento de natureza MENTAL não foi inserido como sinônimo de INTELECTUAL, mas como uma forma de impedimento DIVERSA. O mental, no conceito da convenção, refere-se justamente aqueles que tem transtorno mental, que pode se manifestar de várias formas, sendo no caso do autismo como um transtorno global de desenvolvimento, que afeta a interação social, a comunicação e gera interesses e comportamentos repetitivos e estereotipados.

Diante disso, sob meu ponto de vista, não há dúvidas que o autismo gera um impedimento de longo prazo de natureza MENTAL que com INTERAÇÃO COM DIVERSAS BARREIRAS, pode, sim, obstruir a PARTICIPAÇÃO PLENA E EFETIVA NA SOCIEDADE EM IGUALDADES DE CONDIÇÕES COM AS DEMAIS PESSOAS.

Além disso, não podemos esquecer que, a maioria das pessoas com transtorno do espectro autista, ainda tem, como comorbidade, deficiência intelectual. Então, além do impedimento de natureza mental ainda tem o impedimento de natureza intelectual. O INTELECTUAL aqui se refere ao déficit intelectual.

Bom, a, muitos me perguntariam, se a legislação, sob seu ponto de vista, é tão clara por que aprovar um projeto de lei, como o PLS 168/11 para considerar as pessoas com transtorno do espectro autista, PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS, pessoas com deficiência?

A resposta é simples. Vejam quantas linhas precisei utilizar para explicar que autismo é uma deficiência com base na Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência e, mais, como disse, esta é a minha interpretação (meu ponto de vista), podem haver outros em sentido contrário.

E quem sofre com estas discussões de interpretação?

Infelizmente aquele que mais precisa: as pessoas com transtorno do espectro autista (TEA) que acabam não atendidas nem pelos equipamentos de saúde mental e, muito menos, pelos equipamentos destinados as pessoas com deficiência.

Com a aprovação do PLS 168/11, que esperamos seja sancionado em sua integralidade, as discussões de interpretação acabam e as pessoas com TEA passam a ser CONSIDERADAS, PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS, PESSOAS COM DEFICIÊNCIA, fazendo jus também aos direitos que são garantidos as pessoas com deficiência.

O conceito de pessoa com deficiência na legislação brasileira

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Como vimos no primeiro post (https://aliberdadeehazul.com/2012/11/19/pra-comecar-a-…om-deficiencia/), a Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência é equivalente a emenda constitucional e, consequentemente, deve sempre servir de base para interpretação das normas, referentes a pessoas com deficiência, do ordenamento jurídico brasileiro.

—Para a Convenção Internacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência “as pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, com interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas”.

O Decreto 3298/89, que regulamentou a Lei 7853/89, em seu art. 3o define deficiência como “toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano“.
O art. 4.o, do mesmo Decreto, por sua vez, dispõe que as pessoas com deficiência são as que se enquadram nas seguintes categorias:
  • deficiência física – alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções;
  • deficiência auditiva – perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz;
  • deficiência visual – cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60o; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores
  • deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como: a) comunicação; b) cuidado pessoal; c) habilidades sociais; d) utilização dos recursos da comunidade; e) saúde e segurança; f) habilidades acadêmicas; g) lazer; e h) trabalho;
  • deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências.

    Numa simples leitura, percebe-se que os conceitos são incompatíveis e apenas um deverá prevalecer.

    Considerando, como vimos, que a Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência é norma superior e posterior a Lei 7853/89 e aos Decretos 3298/89 e 5.296/2004, não há dúvidas que é o conceito da Convenção que deve ser utilizado para identificar quem é a pessoa com deficiência para nosso ordenamento jurídico.

    De fato, fica claro que o conceito de deficiência do Decreto 7853/89 baseia-se na pessoa, que está fora “do padrão considerado normal para o ser humano”, e não a relação da pessoa com o meio em que está inserido.

    Já a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência considera que a deficiência não está na pessoa, mas na relação entre a pessoa (que tem impedimentos em alguma área) com o meio (barreiras), que impedem sua participação plena na sociedade.

    A Convenção dá um grande passo, pois passa do modelo médico para o modelo social e nos remete a CIF (Classificação Internaciacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde) da Organização Mundial de Saúde (OMS) de 2001, que permite descrever situações relacionadas com a funcionalidade do ser humano e suas restrições.

    Portanto, o conceito da Convenção, além de ser um avanço, é norma superior ao Decreto 3298/89 com alterações do Decreto 5.296/2004, e é este que deve ser utilizado quando da interpretação de todas as normas que buscam garantir direitos as pessoas com deficiência.

    Assim, como veremos, em outros posts, isto representa uma grande mudança e passa a garantir direitos a várias pessoas que não os teriam se considerássemos o conceito do Decreto  3298/89 com alterações do Decreto 5.296/2004.

Tutela, Curatela e Interdição: mas afinal qual é a diferença?

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Há muita dúvida sobre dois institutos jurídicos que têm nomes parecidos: a tutela e a curatela.

Mas afinal para que servem ? A pessoa com deficiência está sujeita a tutela ou a curatela?

Tanto a tutela, como a curatela visam suprir a incapacidade de uma pessoa, porém as pessoas que estão sujeitas a estes institutos não são as mesmas.

A tutela só é concedida em caso de menores de 18 anos, ou seja, crianças e adolescentes, quando o pai e a mãe não exercem mais o poder familiar sobre a criança ou o adolescente. E em que situações isso acontece? Em caso de morte de ambos (pai e mãe) e em caso de perda do poder familiar (depois de um processo de destituição de poder familiar).

E a curatela?

A curatela é para os maiores de 18 anos que, por algum dos motivos previstos no Código Civil, não conseguem exercer sua capacidade de forma total ou parcial, ou seja, embora tenham capacidade de direito (de ter direitos), a sua capacidade de exercício (de exercer seus direitos pessoalmente) está prejudicada. Neste caso, é realizado um processo, que se chama processo de interdição. Neste processo é nomeado um curador, que exercerá a curatela total ou parcial, conforme a incapacidade da pessoa para exercer os atos da vida civil seja total ou parcial.

O Código Civil, entretanto, apesar de ser de 2002, é anterior a Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência e também é norma inferior a Convenção (para entender mais sobre a importância da Convenção no nosso ordenamento jurídico ver o post: ‎https://aliberdadeehazul.com/2012/11/19/pra-comecar-a-…om-deficiencia ). E, sendo assim, o Código Civil deve ser interpretado em conjunto com a Convenção que dispõe de forma diferente sobre a capacidade da pessoa com deficiência. Mas isto será assunto para um outro post, pois a discussão é complexa.

Para aqueles que quiserem conhecer o tema com mais detalhes, fica aqui a apresentação que fiz durante palestra que proferi no Conselho Municipal da Pessoa com Deficiência no dia 10 de novembro de 2012:

Palestra sobre Tutela, Curatela e Interdição (10/11/2012) em .pdf

Prá começar: a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência

3 comentários

As pessoas com deficiência têm os mesmos direitos que todas as pessoas, além  de direitos previstos em leis especiais.

Entretanto, devemos tomar cuidado com a interpretação das leis e outras normas anteriores a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.

A Convenção é equivalente a uma emenda constitucional, pois foi aprovada pelo Decreto Legislativo 186/2008 conforme procedimento previsto no parágrafo 3.º do artigo 5.º da Constituição Federal.

O parágrafo 3.º do artigo 5.º da nossa Constituição diz que: “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Assim, a Convenção passou por este procedimento legislativo e por isso é como uma emenda constitucional.

E isto significa exatamente o quê?

Significa que a Convenção, no ordenamento jurídico brasileiro,  prevalecem sobre as leis, decretos e outras normas anteriores e inferiores a ela. Aliás, prevalece inclusive sobre o que foi disposto anteriormente na própria Constituição.

Quando explicamos a diferença das normas no ordenamento jurídico brasileiro sempre pensamos numa pirâmide, na qual a Constituição está no topo, abaixo dela vem as leis complementares, depois as leis ordinárias, depois os Decretos etc.

E a Constituição justamente está no topo porque é o que, poderíamos dizer, tem “valor” maior que as demais normas.

E por que tem “valor” maior?

Justamente porque tem um quórum mais qualificado, ou seja, precisa de mais votos para ser aprovada e precisa de dois turno de votação nas duas casas. Assim, para uma emenda constitucional ser aprovada, são necessários os votos favoráveis de 3/5 dos deputados federais na Câmara, depois mais 3/5 dos senadores no Senado e mais um turno de votação tanto na Câmara e no Senado.

Assim, as leis e decretos que contrariarem a Convenção, que é superior a estes,  são inconstitucionais e não podem ser aplicados, devendo prevalecer o que está na Convenção.

Portanto, para entender dos direitos das pessoas com deficiência precisamos conhecer o que está disposto na Convenção.

A Convenção pode ser encontrada no site da Secretaria Nacional de Promoção dos Direitos da Pessoa com Deficiência no link:

Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência (PDF)

Um espaço de informação

1 comentário

Já diriam que informação é poder. E realmente aqueles que detém a informação ou buscam por ela conseguem o que desejam.

Mas isso é fácil? Certamente, não.

Mesmo trabalhando dia após dia com demandas relacionadas a violações de direitos de pessoas com deficiências e, principalmente, pessoas com autismo, chego a conclusão que obter as informações que precisamos é uma tarefa hercúlea. É muitas vezes ser literalmente jogado para cá e para lá e continuar sem respostas.

Por isso decidi criar este blog, para tentar ajudar um pouquinho as pessoas que buscam informações sobre os seus direitos, possam primeiro conhecê-los e segundo saber como e onde reivindicá-los.

Quem sabe a partir das dúvidas e perguntas que surgirem ou que já surgiram na Defensoria Pública possamos ao pouco montar um guia para localizar estes serviços e mais que as pessoas, apoderando-se dessas informações, possam fazer isso sem que necessitem dos tradicionais órgãos de defesa de direitos.

Começarei aos poucos pois meu tempo é curto, mas espero que este blog possa se tornar uma ferramenta para auxiliá-los no conhecimento e efetivação dos direitos das pessoas com deficiência.

Então, vamos lá!